Les accommodements et la gestion de la main-d’oeuvre vieillissante   Dans le domaine de l’emploi, l’âge des travailleurs peut donner lieu à des traitements discriminatoires et à une obligation d’accommodement. Les employeurs sont-ils prêts à s’attaquer à la question dans le respect de leur obligation ? La tendance démographique de la société est au vieillissement. Les statistiques révèlent une courbe déclinante de la population active : l’âge médian de la population québécoise atteignait les 36 ans en 1996, il est à prévoir qu’il sera de 49 ans en 2051 si rien ne change1. Or, l’augmentation de la main-d’oeuvre vieillissante aura inéluctablement comme incidence une augmentation des demandes d’accommodement fondées sur le motif de l’âge. En prévision de ce changement démographique, la Commission ontarienne des droits de la personne publiait, en 2001, un rapport de consultation : Il est temps d’agir : Faire respecter les droits des personnes âgées en Ontario, faisant l’examen des problèmes relatifs aux droits des personnes âgées de jouir de chances et de droits égaux.   L’âge : une notion relative   Alors que la Charte a été adoptée en 1975, ce n’est qu’en décembre 1982 que le législateur a décidé d’ajouter l’âge comme motif illicite de discrimination, à l’article 10 qui définit le droit à l’égalité et l’interdiction de discrimination. Le législateur a toutefois précisé « sauf dans la mesure prévue par la loi », afin de conserver une discrétion sur les exceptions à la règle, en plus de celles prévues par la loi : l’âge requis pour exercer son droit de vote, consommer de l’alcool dans un lieu public ou conduire un véhicule automobile.   Dans le domaine de l’emploi, la discrimination fondée sur l’âge touche davantage les travailleurs vieillissants ou les employés âgés, que cet état de « vieillesse » soit réel ou simplement perçu comme tel. L’âge est une notion relative. En effet, selon que la moyenne d’âge du milieu de travail est de 25 ans ou de 55 ans, sans doute feriez-vous figure de vieux ou de jeune si vous en aviez 40. L’interdiction de discrimination fondée sur l’âge concerne autant l’âge réel comme condition d’emploi ou critère d’admissibilité à un programme que les stéréotypes liés à l’âge réel ou perçu, sauf à démontrer qu’il s’agit d’une condition réellement requise par l’emploi.   Portes fermées et départs forcés   Si ce critère implicite suffit à fermer les portes, que le poste convoité est refusé pour ce motif ou que l’employeur pousse le travailleur à la retraite, il pourrait y avoir discrimination. De l’embauche jusqu’à la rupture du lien d’emploi, des classifications d’emploi aux conditions d’emploi, une personne peut faire l’objet d’une différence de traitement fondée sur le critère de l’âge.   Les articles 16 à 19 de la Charte précisent les situations où les distinctions sont interdites. Par exemple, les formulaires de demande d’emploi et les entrevues ne peuvent mentionner le critère de l’âge sans un motif juste et suffisant. Rappelons que la Cour suprême du Canada a établi un critère pour déterminer si les exigences ou règles discriminatoires peuvent être justifiées comme une exigence professionnelle.   L’employeur peut justifier la norme contestée en établissant : (1) qu’il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause; (2) qu’il a adopté la norme particulière en croyant sincèrement qu’elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail; (3) que la norme est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail.   Des exceptions à la règle   Pour certaines professions, comme celle de pompier ou de policier, l’âge est loin d’être un facteur négligeable et pourrait justifier une exception à la règle sur la base d’une exigence professionnelle justifiée. Bien que la retraite obligatoire ait été abolie en 1982, un employeur pourrait avoir à démontrer que le maintien en emploi d’un travailleur âgé conduirait à une contrainte excessive en termes de coûts, de santé ou de sécurité2. Dans le cas d’emplois saisonniers d’étudiants ou d’emplois occasionnels, l’obligation de procéder à une évaluation personnalisée du candidat, afin d’examiner les mesures d’adaptation nécessaires pour pallier les difficultés liées à l’âge, pourrait aussi devenir une contrainte excessive3.   Mais il vaut mieux avoir des raisons sérieuses avant de décider du refus d’embauche ou du licenciement d’un travailleur âgé. La règle générale exige qu’avant de plaider la baisse du rendement ou l’affaiblissement des capacités du travailleur âgé, l’employeur s’assure de sa capacité réelle à effectuer le travail et des possibilités d’accommodement4. La Cour suprême du Canada insiste sur l’importance de procéder à une évaluation et à une adaptation individualisées qui tiennent compte des « capacités uniques » de chaque personne, pour déterminer ses aptitudes et compétences réelles. Cette approche vise à éviter que des évaluations succinctes jaugent la capacité de la personne à la seule lumière de caractéristiques générales présumées.   Trop vieux, trop jeunes   Les atteintes au droit à l’égalité fondées sur l’âge peuvent avoir lieu à tout stade du parcours de la vie professionnelle, mais aussi au cours des différentes étapes de la vie. La vulnérabilité varie selon les formes de discrimination. Ainsi, ce sont les jeunes qui sont le plus susceptibles de se voir refuser un logement sur la base supposée qu’ils sont financièrement moins bien établis. L’interdiction de discrimination fondée sur l’âge ne se rattache donc pas exclusivement à la condition des personnes âgées. En 1995, le Tribunal des droits de la personne jugeait illégale la politique d’un restaurant qui excluait tous les enfants âgés de moins de 4 ans sous prétexte que la présence de jeunes enfants dérangeait certains clients5.   Gare aux politiques de rajeunissement Lorsque Mme Pelletier est embauchée, en juin 1997, en qualité de gérante d’un restaurant, elle possède déjà plus de 20 ans d’expérience dans le domaine de la restauration à titre de serveuse, de gérante et de propriétaire6. Lorsque le restaurant change de propriétaire, elle voit ses heures de travail réduire, allant jusqu’au licenciement. La raison invoquée est que Mme Pelletier n’est plus assez rapide. La raison cachée est que les nouveaux propriétaires souhaitent attirer une clientèle moins âgée avec des serveuses plus jeunes ou d’apparence plus jeune.   Sachant que les serveuses plus âgées ont été immédiatement licenciées lors du changement de vocation de l’établissement, alors que des plus jeunes ont pu conserver leur emploi, que les serveuses plus âgées n’ont bénéficié d’aucune évaluation formelle de leur rendement à la différence d’une jeune serveuse, le Tribunal des droits de la personne a conclu au licenciement discriminatoire de Mme Pelletier au sens des articles 10 et 16 de la Charte.   Accommodement oblige !   Pour faciliter le maintien en emploi d’un travailleur vieillissant, plusieurs mesures d’accommodement sont envisageables : adaptation des conditions de travail (aménagement du poste de travail, horaire allégé, rémunération, etc.), gestion de carrière (planification et développement de carrière, retraite progressive, etc.), formation aux nouvelles technologies et pratiques de travail, etc.   De façon proactive, l’employeur gagne à faire le point sur les besoins de ses employés à court et à long terme, à prévoir des stratégies d’accommodement en prévision du vieillissement de la main-d’oeuvre et à favoriser une culture d’entreprise ouverte aux équipes intergénérationnelles.   1. Carole Brosseau, Main d’oeuvre vieillissante : une stratégie d’accommodement est-elle nécessaire ?, Commission des droits de la personne et de la jeunesse, cat. 2.600.213   2. Selon la Loi sur les normes du travail, il appartient à l’employé de décider du moment de son départ à la retraite, sauf exceptions.   3. Commission des droits de la personne du Québec c. Aylmer (Ville de), T.D.P.Q., No 550-53-000001-928, 23 juin 1993.   4. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Nicolet (Ville de), [2001] R.J.Q. 2735 (T.D.P.Q.) et Montreal Newspaper Guild, Local 111 et Gazette (The), A Division of Southam Inc., [2004] R.J.D.T. 1182 (T.A.)   5. Commission des droits de la personne du Québec c. Bizouarn, J.E. 96-144 (T.D.P.Q.)   6. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. 9063-1698 Québec inc., 2003 CanLII 40742 (QC T.D.P.)   Myriam Jézéquel Barreau du Québec

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